Consulta de Repositorio: Consentimientos Informados
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¿Qué es el consentimiento informado?
Es un proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación médico- paciente, que culmina con la autorización que el paciente que goza de discernimiento y de autonomía para tomar decisiones (o, en caso contrario, su representante), confiere al profesional de la salud para la realización del acto médico, previa información oportuna, veraz, clara, comprensible, completa y adecuada sobre su estado de salud, y acerca del tratamiento que se le propone realizar, características, alcances y objetivos del mismo, alternativas terapéuticas (si las hubiere), beneficios esperados, riesgos y posibles complicaciones o efectos adversos relativos al procedimiento, controles y pautas de alarma que debe cumplir, y riesgos para la salud de no aceptar la realización del tratamiento.
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¿Quién debe informar?
Es el médico, y no una empleada administrativa minutos antes de la cirugía, situaciones que aún hoy en día resultan de práctica diaria en algunas instituciones.
¿A quién debe informarse?
Naturalmente que el paciente es el titular del derecho a recibir información.
Ahora bien, para complementar esa respuesta debemos referirnos, al menos, a dos supuestos. Por un lado el del paciente incapaz o que no está en condiciones de comprender los aspectos más relevantes de la información que debe brindársele, y, por el otro, la situación particular de los menores y adolecentes, a los que expresamente alude el art. 2 de la ley 26.529.
En el primer caso es el representante legal la persona a quién debe proporcionársele la información, y asimismo quién debe otorgar la conformidad para el acto médico que se propone realizar a su representado.
Aquí la ley no contiene una disposición expresa relativa a situaciones donde más de una persona ejercen la representación legal del paciente, los padres de un menor, por caso, y mientras en el art. 10 habla de “representante legal”, en los art. 8 y 9 se alude en plural a esa condición. Razonablemente debemos considerar que, no mediando conflicto manifiesto entre la voluntad de uno y otro, alcanzaría con la conformidad prestada por uno de ellos.
Finalmente no puede dejar de destacarse que la comentada normativa, en forma expresa y en varias de sus disposiciones, consagra el derecho de los niños y adolecentes a recibir información y a participar en la toma de decisiones sobre su salud. De allí que la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que estamos en presencia ya no de un consentimiento informado, sino de un consentimiento participado, gozando los menores del derecho a participar activamente del proceso de información y decisión.
El art. 2 inc. e) establece:”… Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud”.
Ello nos lleva a recordar el art. 24 de la Ley 26.061, y la Convención de los derechos del niño (art. 14), los cuales contienen naturalmente una norma abierta, fijando que la opinión del menor será tenida en cuenta conforme su grado de madurez y desarrollo (art. 24) o “conforme la evolución de sus facultades” (Convención de los derechos del niño), sin que la ley 26.529 haya establecido edades para distinguir los grados de participación del menor, como sí ocurre en otras legislaciones.
¿Cuándo debe proporcionarse información al paciente?
Durante el curso de la atención, y de allí que el consentimiento informado sea un proceso gradual.
Hay dos instancias fundamentales: aquella relativa a la labor diagnóstica, que en ciertas ocasiones involucra diagnósticos diferenciales; y aquella específicamente vinculada con el tratamiento que se proponen llevar a cabo.
¿Qué debe informarse?
La noción de consentimiento informado que hemos dado al contestar el primero de estos interrogantes, precisa cuál es el contenido de la información que debe proporcionarse.
Agregamos que en lo referente a los riesgos y posibles complicaciones o efectos adversos, la información no solo debe ser aquella propia de toda intervención quirúrgica en general, sino también basarse en lo que la bibliografía médica describe claramente para el tratamiento a realizarse
Sin embargo, cabe aclarar que el apartado f) del art. 5° de la ley 26.529 exige algo más, pues se establece que deben informarse “… las consecuencias previsibles de la no realización … de los tratamientos alternativos”. Estimamos como un exceso dicha exigencia, pues resulta ser algo así como pedir que se informe lo que le pueda pasar si no se realizan tratamientos cuya ejecución no se le propone.
Finalmente, la ley 26.742 (publicada en el Boletín Oficial el 24/05/2012) introduce los incisos
g) y h) como agregados al art. 5 de la Ley 26.529, disponiendo que el paciente también debe ser informado del “g) derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento”.
¿Cómo informar?
La forma más adecuada de transmitir la información relativa al diagnóstico y tratamiento a realizar al paciente debe tener en cuenta su entorno cultural, adaptándose a sus posibilidades propias de comprensión de la persona asistida y formularse de una manera simple y concreta, para que el enfermo pueda comprender que es lo que padece y de que forma se va a intentar su curación.
De allí que no puede demandarse del profesional un tecnicismo exacerbado en la información que deba brindar, sino claridad y concreción sobre los aspectos más relevantes que explican el diagnóstico dado y justifican el tratamiento propuesto.
El proceso gradual culmina con la instrumentación escrita de la información brindada y la conformidad otorgada.
¿Cuándo no es obligatorio informar?
El art. 9 de la Ley 26.529 prescribe que el profesional quedará eximido de requerir el consen timiento informado cuando mediare grave peligro para la salud pública, o bien cuando
mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y este último no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes.
Es importante que de los propios registros obrantes en la historia clínica pueda acreditarse dicha circunstancia, más aun cuando la excepción prevista por la norma tiene interpretación de carácter restrictivo.
Valga tan siquiera como ejemplo, aludir a aquellas demandas que se realizan por histerectomías realizadas de urgencia, sin que este justificada en la historia clínica la necesidad de llevar a cabo la misma, ni prevista esa posibilidad en el consentimiento informado que la paciente otorgó para la cirugía.
Asimismo la ley no regula el supuesto en el que, no existiendo situación de emergencia, el paciente carece de representante legal y a criterio medico no esté capacitado para tomar decisiones sobre su salud. Quizás el art.19 de la Ley 17.132 permite resolver esa situación, pero bueno sería que la reglamentación aclare sobre el particular, permitiendo que el médico actúe, tal como lo regula el art. 9 de la Ley española 41/2002.
Tampoco la norma prevé expresamente que cuando se trata de tratamientos obligatorios (donde la salud colectiva es un bien de mayor valor que la individual), o cuando está en juego la salud pública, no se requiere la conformidad del paciente.
¿Puede el paciente negarse a recibir información?
Expresamente el art. 2 inc. f) prevé: “El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información”.
Consideramos que debería haberse limitado la facultad del paciente de no recibir información sanitaria, pues ese derecho no puede ir en detrimento del interés público o de terceros, y de allí que, por ejemplo, el art. 8 de la Ley 23.798 (conocida como Ley de SIDA) impone al paciente recibir información (y al profesional darla) acerca del carácter infectocontagioso del virus HIV.
¿Puede el paciente negar su conformidad o rectificar la misma?
La consagración normativa de primacía del derecho a la autonomía de la voluntad del paciente, inexorablemente nos lleva a dar una respuesta afirmativa a ambos interrogantes. Así lo prevé el art.10 de la norma que estamos analizando.
En efecto el paciente puede rechazar cualquier tratamiento, aun cuando ello ponga en riesgo su vida, y correlativamente puede revocar en cualquier momento la conformidad que haya prestado para determinada práctica o procedimiento médico. Y desde ya que puede también revocar el rechazo dado a tratamientos indicados, es decir, autorizar el tratamiento que antes rechazó.
¿Los padres pueden rechazar el tratamiento indicado para su hijo?
La respuesta a esta situación empieza por tener especialmente en cuenta
lo siguiente: a partir de la ley 26.529 (art. 2 inc. e), los niños y adolescentes tienen derecho a intervenir en la toma de decisiones sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.
Es decir que su voluntad debe ser especialmente evacuada y tenida en cuenta por el equipo de salud, y en cada caso deberá evaluarse si se trata de un menor con la madurez necesaria para comprender la información suministrada por el médico y decidir en función de la misma. En tal sentido vale recordar que la ley 26.579 (que regula la mayoría de edad a partir de los 18 años) mantiene la división entre “menores impúberes” (menores de 14 años) y “menores adultos” (aquellos con catorce años o más y que aun no han cumplido 18).
Por tanto, si la voluntad del menor entra en colisión con la de sus padres, y siempre y cuando el médico considere que el menor está en condiciones de formarse un juicio propio sobre su estado de salud y los alcances y alternativas terapéuticas propuestas, pues deberá primar la decisión del menor, y en caso de duda sobre si efectivamente comprende la información suministrada y los alcances de su decisión, pues deberá provocarse la intervención judicial para que sea elJuez quien decida;salvo que mediare una situación de riesgo grave e inminente para el menor, en cuyo caso sí deberán adoptarse las medidas terapéuticas necesarias para salvaguardar su vida e integridad física.
Ahora bien, la situación que con mayor frecuencia puede plantearse tiene que ver con aquella en la que no hay contradicción entre la voluntad del menor y la de sus padres, fundamentalmente en casos donde el menor no está en condiciones de comprender acerca de su estado de salud y del tratamiento sugerido, y son los padres quienes manifiestan su negativa al tratamiento indicado para su hijo.
¿Cómo proceder ante un hallazgo o complicación intraoperatoria?
Condiciones imprevistas pueden presentarse durante el acto quirúrgico obligando al médico a actuar de inmediato.
En tal sentido se ha desarrollado la teoría de la extensión del consentimiento, en virtud de la cual la conformidad para un determinado procedimiento médico supone la autorización para que el médico aplique todos los medios razonables para aliviar el estado de salud del paciente, pudiendo extender su accionar más allá del procedimiento expresamente conformado, aun cuando no se trate de una situación de emergencia, pero sí de una circunstancia que, de no resolverse en el momento, puede agravar o perjudicar al paciente.
La ley 26.529 tampoco recoge expresamente esta teoría, previendo su art.9 una interpretación restrictiva en materia de excepción a la obligación de informar, pese a lo cual entendemos que su aplicación es prácticamente una cuestión de sentido común, que encuentra como justificación jurídica la obligación del profesional de preservar la salud del enfermo y la razonable interpretación de la voluntad del paciente que en definitiva ha decidió aceptar la intervención de un médico para el cuidado de su salud.
Igualmente aconsejamos dejarlo previsto en todo instrumento que regule el consentimiento informado.
¿Cuál es la reparación que debe afrontarse cuando se incumple esta obligación?
La responsabilidad civil por incumplimiento al deber de informar tiene los mismos presupuestos que la responsabilidad profesional en general, y de allí que solo deberá resarcirse el daño que se relacione causalmente con el ilícito cometido, es decir con la omisión de informar, y la naturaleza y extensión del daño puede ser diferente, debiendo ceñirnos a las particularidades de cada caso.
Si el daño sufrido por el paciente no deriva de la falta de consentimiento informado, pues no nacerá ninguna obligación indemnizatoria basada en ese incumplimiento. La regla es que el actor no puede ser indemnizado bajo este deber salvo que acredite que no habría dado su consentimiento al tratamiento, si oportunamente hubiera recibido información adecuada.